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【万玲娣】【企业破产与清算】
2020年4月10日，《中共中央和国务院关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》发布，将数据列在土地、劳动力、资本、技术之后，使之成为第五大生产要素，并提出研究根据数据性质完善产权性质，引导培育大数据交易市场，依法合规开展数据交易，建立健全数据产权交易和行业自律机制等要求。数据在企业中可能形成的新型资产，对于该企业是否构成破产启动条件，是否构成破产财产，以及在破产程序中如何进行处置等方面，笔者作为长期从事破产领域的律师，就债务人破产程序中管理人对数据资产处置实务中可能存在的问题及解决方式，提出见解，以求读者斧正。
一、
破产程序中数据构成破产财产的界定
（一）破产财产的定义
破产财产是债权人、债务人通过破产法实现其法律权利的基本要件，《企业破产法》第三十条规定，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第一条规定，除债务人所有的货币、实物外，债务人依法享有的可以用货币估价并可以依法转让的债权、股权、知识产权、用益物权等财产和财产权益，人民法院均应认定为债务人财产。第二条第（四）款规定，其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产不应认定为债务人财产。
根据上述法律规定，在破产程序中认定为破产财产既需要符合时间要件，即在破产受理时至破产终结止的所有债务人财产；又需要符合实体要件，即债务人依法享有的可以用货币估价的财产和财产权益；同时还要满足价值的实现要件，即能够依法转让；并不属于依照法律、行政法规不属于债务人的财产，同时满足上述四个条件的财产和财产权益方能成为破产财产。
（二）数据资产的定义
《民法典》第一百二十七条规定，法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。根据这一规定，数据具有民事法律权利和利益的基本法律属性，其价值毋庸置疑，但数据有价值是否有价格，或是否能通过交易实现价值，也即在何种情况下构成资产，则是市场主体关心的实际问题，同时也破产程序中与债权人、债务人的切身利益密切相关，因此数据资产化越来越得到市场的关注。
《企业会计准则》第二十条规定，资产是指企业过去的交易或者事项形成的、由企业拥有或者控制的、预期会给企业带来经济利益的资源。根据这一规定，构成资产应同时满足可计时——企业过去的交易或者事项形成的、可计主体——由企业拥有或者控制、可计量——预期给企业带来经济利益三个条件，其中核心是对资产进行确权与存在交易预期。
对于数据资产，目前尚未有统一定义，百度百科对“数据资产”的定义主要是以下两类解释：
一是学者朱扬勇、叶雅珍对数据资产的定义：拥有数据权属（勘探权、使用权、所有权）、有价值、可计量、可读取的网络空间中的数据集。
二是2018年4月，中国信息通信研究院云计算与大数据研究所发布的《数据资产管理实践白皮书(2.0版)》中对数据资产的定义：由企业拥有或者控制的、能够为企业带来未来经济利益的、以物理或电子的方式记录的数据资源，如文件资料、电子数据等。
二者定义均以会计准则中关于资产的定义作为基础，但前者定义在文字上更注重反映大数据（数据集）权属特性，后者定义在文字上更注重反映数据的存储或记载方式。
（三）数据构成破产财产的情形
根据前述对破产财产与数据资产定义的分析，破产申请受理时，存在于债务人处的数据是否构成数据资产，是否属于破产财产，是管理人处置破产财产前面临的基本问题，而解决前述问题的关键是确定数据权利主体，也就是说只有债务人是该等数据的权利主体时，管理人方有权对其进行接管，而后才是估值及处置问题。
数据确权一直以来是理论界与实务界认定难度最高、讨论最为激烈的问题，目前也尚未有上位法对数据确权进行明确规定，在法无明文规定的情况下，管理人接管数据后，可尝试按照下列原则进行定性：
1、数据产生是否以营利为目的
根据这一原则，需要区分企业的管理类数据与企业经营类数据。对于企业在日常经营中产生的人事、财务、行政管理等管理类数据，不够成破产财产，管理人无需处置变现；而对于企业直接以收集、加工后产生的数据作为营利产品或服务，或以其他产品、服务作为营利目标，而以数据作为支撑的，均应视作数据资产，管理人应将其划入破产财产。
2、数据产生是否经授权或许可
根据这一原则，如果企业数据来源于企业自身行为独立收集加工的，则在该类数据中应重点区分个人数据，在遵守《个人信息保护法》规定基础上，确定收集合法性的前提下，将该类数据归入破产财产；对于数据来源是经过经授权或许可获得的数据，则需要考证授权或许可的来源是否具有合法性，如合法，也应归入破产财产。
3、数据内容是否独属于债务人所有
根据这一原则，因确权尚无明显定论，在审核数据内容时，管理人可先做大类区分，如数据内容完全是债务人对物的信息，或对公开信息的收集产生的数据，或经授权、许可的信息产生的数据资产，则应属于债务人独有，应归入破产财产；对于数据内容含有人的信息或其他无法确定信息主体的数据资产，应将其归入破产财产，在处置阶段视情况进行脱敏后进行交易。
4、非破产财产的数据情形
根据学者朱扬勇、叶雅珍对数据资产的论述，下列数据集不是数据资产，即没有价值的数据集、垃圾数据集；没有数据权属的数据集；不能计量的数据集；不可读的数据集，前述情形，因该等数据集本质上不具有经济价值，或不可计量，无法构成会计领域定义的数据资产，自然也无法构成破产财产。
二、
破产程序中数据资产的处置
（一）估值方法
根据破产法的规定，在管理人接管债务人资产时，将对现有财产进行审计，或通过企业资产负债表确定债务人的财产基本状况，但目前数据资产会计角度的入表也是极具挑战的命题，其核心是对数据资产的确认、计量与披露。《普华永道：数据资产化前瞻性研究白皮书》中将数据资产定位于无形资产，从外购形成的数据资产（购入方视角）以及自身产生的数据资产（输出方视角）两方面对数据资产入表的条件进行了论述，尤其是对数据资产在表外但仍应有价值的情形进行了阐释，具有借鉴意义。
对于管理人而言，对于无法确定价值的数据资产，应委托专门的评估机构对数据资产的价值进行评估。根据中国资产评估师协会2019年12月31日发布的《资产评估专家指引第9号——数据资产评估》规定，数据资产价值的评估方法包括成本法、收益法和市场法三种基本方法及其衍生方法。
成本法是根据形成数据资产的成本进行评估。尽管无形资产的成本和价值先天具有弱对应性且其成本具有不完整性，但一些数据资产应用成本法评估其价值存在一定合理性。
收益法是通过预计数据资产带来的收益估计其价值。这种方法在实际中比较容易操作。该方法是目前对数据资产评估比较容易接受的一种方法。虽然目前使用数据资产直接取得收益的情况比较少，但根据数据交易中心提供的交易数据，还是能够对部分企业数据资产的收益进行了解。
市场法是根据相同或者相似的数据资产的近期或者往期成交价格，通过对比分析，评估数据资产价值的方法。根据数据资产价值的影响因素，可以利用市场法对不同属性的数据资产的价值进行对比和分析调整，反映出被评估数据资产的价值。
综观上述三种方法，成本法是简便易行但可能估值结果较低的方法，收益法与市场法均取决于数据交易市场中存在相同或相似交易，方能取得参考值，作为管理人在对数据资产进行评估时，应结合三种方法综合衡量，配合评估机构，寻找价值最大化的评估方法。
（二）处置方式
《企业破产法》第一百一十二条规定，变价出售破产财产应当通过拍卖进行。但是，债权人会议另有决议的除外。企业变价出售时，可以将其中的无形资产和其他财产单独变价出售。根据上述法律规定，管理人在处置破产财产时以拍卖为原则，以协商转让为例外。对于数据资产的处置，管理人可注意下述问题：
1、处置前的准备工作
首先，需明确数据资产是否属于破产财产，也即通过数据确权明确数据资产拥有者，这是处置破产财产的前提条件，对于该部分内容已在前述内容进行了阐释，不再赘述。
其次，对于数据资产中的个人信息需要进行匿名化或脱敏处理，以保证数据资产处置时未侵犯个人信息的相关权益；如债务人在收集个人信息时，个人已明确同意授权债务人有权进行后续处置时无需再次征得其个人同意时，则管理人在履行对前期告知文件及个人同意的文件审核后，可对该个人信息形成或融入的数据资产进行转让。
再次，对于数据资产中个人信息匿名化或脱敏处理结果的评估。鉴于管理人非数据领域专业人士，在对个人信息进行匿名化或脱敏处理时需求的是专业第三方的帮助，但该专业第三方处理方式，是否符合符合脱敏后交易的要求，此时需要其他第三方评估机构给予结论，或寻找的脱敏第三方自身拥有对该结果予以鉴定资质的企业或机构，对于此类企业或鉴定机构需要法院系统联合数据信息化管理相关协会共同予以推荐。
第四，完成对数据资产价值的评估。无论是公开拍卖还是协商转让，均需对数据资产进行前提评估，以确定数据资产的交易价格，对于其估值，可以根据成本法、市场法、收益法进行综合评定。
2、处置方式的选择
首先，选择公开拍卖平台。目前管理人在公开拍卖平台，使用较多的是淘宝网与公开网，在该等网站以“数据”为关键字进行查询，尚未找到数据资产的拍卖记录，按照平台上关于无形资产的分类，主要体现的商标、专利等传统无形资产的处置，未来若仍选择公开拍卖平台，则管理人必须在履行数据确权、数据评估基础上，将数据资产上拍，而其中的难点不仅包括数据确权与数据评估方面的合法性、合理性的确定，同时在拍卖描述上数据资产也将与传统知识产权存在区别，因为数据的可复制性，一旦潜在买家要求验货或了解数据资产的情况，即便只是公示数据集的一部分，该部分的数据集也因可被复制而使买家可以免费获取；而简单文字描述又无法使买家了解具体信息，致使数据资产拍卖处于低价折让，价质不符的状况，甚至无人参拍，最终价值无法实现，因此对于公开拍卖平台未来进行数据资产评估，既需提供数据确权、数据评估等前期服务，也要结合数据资产的特性，建立数据资产的交易系统。
其次，选择数据交易所。大数据发展与应用兴起后，作为数据流通的方式与场所，各省市逐步探索建立数据交易所，作为数据提供商入场进行交易的场所。自2015年贵阳大数据交易所正式挂牌运营以来，2017年前，先后有近20家数据交易所成立；2020年之后，山西、北部湾、北京和上海等地成立了新一批数据交易所，北方大数据交易中心、西部数据交易中心、深圳数据交易所、广州数据交易所等在内的10余家数据交易所也开始陆续启动建设，目前，北京国际大数据交易所、上海数据交易所已经正式上线，深圳数据交易所、广州数据交易所正处在筹备阶段。在发展模式上，北京国际大数据交易所和上海数据交易所均选择从构建数据交易平台角度进行切入。其中，北京国际大数据交易所构建了数据交易平台IDeX系统，推出了保障数据交易真实、可追溯的“数字交易合约”；上海数据交易所上线了新一代智能数据交易系统，推出了数据产品登记凭证。新设数据交易所通常提供了对数据资产合规审查及价值评估的交易前置服务，能够有效避免后期因数据确权产生的法律争议，同时因数据交易所为专业机构，在其周围有较好的数据生态圈，也能够促进数据交易的实现，因此将破产程序中的数据资产放在数据交易所进行交易，亦不失为较好的解决方式。
再次，选择协商转让。在数据资产存在潜在买家的情况下，协商转让方式能够经济、快速的实现资产变现，为避免因数据交易产生的法律风险，在协商转让的情况下，同样要对数据确权、资产评估等事项进行前期处理，并就该方式征得债权人会议的同意。
综上，数据资产作为一项新型资产，需要充分认识其价值，其价值的体现不仅应在企业正常经营过程中予以体现与反映，在企业破产退出市场时亦应作为破产财产的组成部分，予以适当处置，从而实现债权人、债务人及社会利益的综合平衡。
参考文献：
1、朱扬勇、叶雅珍《从数据的属性看数据资产》，2018年6月，发表于《大数据》
2、《普华永道：数据资产化前瞻性研究白皮书》2021年11月7日，普华永道在进博会“区域协调发展”活动日的数据专场上发布
3、《数据交易2.0时代：16家交易所新获批，北上广深竞相入场》，2022-04-13 10:21:33 零壹财经
4、《大数据时代数据资产进入破产财产的思考——可能性、利益衡量与制度构想》，张嘉彦，发表于《上海法学研究》2021年8月第8卷（上海金融法院文集）
