缔约过失责任的补充性与赔偿范围

《民法典》第500条规定，当事人在订立合同的过程中，实施了假借订立合同、恶意进行磋商等违背诚信原则的行为，造成对方损失的，应当承担赔偿责任。这就在立法中确立了缔约过失责任制度。所谓缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务，而致另一方信赖利益损失，应承担的损害赔偿责任。

•  缔约过失责任是在订立合同中产生的法律责任

缔约过失责任，仅仅发生于双方当事人为订立合同而接触、磋商的过程中，而不是发生于合同成立之后。合同成立后发生的责任是违约责任，而不是缔约过失责任。缔约过失责任与违约责任的区别在于，归责的事由发生的时间是不相同的，缔约过失责任的归责事由应当是发生在合同成立之前的合同订立阶段。

• 缔约过失责任的理论基础是诚实信用原则

就损害赔偿之债发生的法律基础而言，违约行为的法律基础基本上是双方当事人的约定，即双方一致的意思表示；侵权行为的法律基础为法律关于侵权行为的规定。而缔约过失行为发生损害赔偿之债的法律基础，则是诚实信用原则。诚实信用原则赋予缔约双方当事人必须遵守的法定义务，违背这种义务，当然应发生相应的损害赔偿之债。

缔约过失责任产生的基础是诚实信用原则所产生的义务。在订约阶段，当事人之间虽无合同关系，但随着双方当事人的密切联系，依据诚实信用原则，在当事人之间产生了诚实、忠实、保密、协助、照顾、保护、通知等义务，这是法定的义务。当事人一方如不履行这种义务，不仅会给他方产生损害，而且也会妨害社会秩序。所以，为了加强缔约人的责任心，防止缔约人因故意或过失使合同不能成立或欠缺有效要件，维护社会经济秩序，法律要求当事人必须履行上述根据诚实信用原则产生的义务，否则将要负缔约过失责任。

• 缔约过失责任违反的是先合同义务

因为缔约过失责任不要求成立法律行为即合同，因此，缔约过失责任不能理解为意定责任，只能为法定责任。同时，先合同义务作为一种法定义务，并非缔约双方一开始接触即产生，而是随着向有效成立合同关系的逼进而逐渐产生。一般来说，先合同义务自要约生效时开始产生。至于要约生效前的损失，如果是由于缔约人一方的过错所致，如虚假广告给另一方造成损失，可以借助于侵权行为法加以解决。当事人是否负有先合同义务，应视具体缔约磋商接触情形，依诚实信用原则而决定。至于行为人是否违反此项义务，应视行为人是否已尽交易上必要的注意而定。在此方面，必须特别斟酌缔约当事人彼此间的信赖关系及各当事人在交易上通常所应承担的危险。

• 缔约过失责任是过错责任

即当事人在谈判签约过程中，违背了诚信原则，主观上有故意或过失，从而致使对方遭受损失。如果当事人主观上无过错，即使在缔约过程中导致对方损失，也不承担责任。对此种过失的存在，应由受害人举证。

• 缔约过失责任是一种损害赔偿责任

缔约过失行为人因自己的故意或过失未遵守法定义务，因而造成对方财产上的损失，应当承担责任，依据等价有偿原则赔偿相对人因此造成的财产损失。补偿性是缔约过失责任的基本特征之一，缔约过失责任的赔偿范围限于因信赖合同成立所遭受的损失，其目的是恢复到合同订立前的财产状况。因此，缔约过失责任，就是缔约中因过错引起的损害赔偿责任。

根据《民法典》的上述规定，因违背诚实信用原则给对方当事人造成损失的，应当承担损害赔偿责任，该责任的承担需要具备以下条件：

• 缔约过失发生在合同订立过程中

缔约过失责任是指当事人在合同成立前的阶段因过错而给对方造成损失所应承担的民事责任。如果在合同成立后，因一方当事人的原因造成对方当事人损失的，则属于违约行为和违约责任的范畴。一般来说，合同成立的时间取决于缔约一方当事人对另一方当事人的要约作出承诺的时间。若一方发出了要约，而另一方尚未作出承诺，则合同尚未成立，当事人合意形成以前的阶段即属于合同订立的阶段。

缔约过失责任虽然是民法典合同编所规定的责任类型，但其在性质上不同于合同责任，此种责任发生在缔约过程中而不是发生在合同成立以后。只有在合同尚未成立，或者合同虽然成立，但因为不符合法定的生效要件而被确认为无效或被撤销时，缔约人才应承担缔约责任。若合同已经成立，因一方当事人的过失而致他方损害时，就不应适用缔约过失责任，而应当适用违约责任。即使是在附条件的合同中，在条件尚未成就以前，一方因恶意阻碍或延续条件的成就的，由于合同已经成立，因而应当按违约责任而不应按缔约过失责任处理。

• 一方当事人在缔约过程中违反因诚实信用原则而产生的义务

构成缔约过失责任要求一方当事人在缔约过程中存在过失。王利明教授认为缔约过失责任中的“过失”应当是指依据行为人的行为是否违反了某种行为标准而确定其是否具有过失。缔约过失中的过失主要体现为一方当事人违反其依据诚实信用原则所产生的通知、协助等义务，造成另一方当事人信赖利益的损失。因此，应当依据诚实信用原则所产生的义务构建缔约过失责任制度。根据诚实信用原则，缔约过失责任违反的先合同义务一般包括：

(1）无正当理由不得撤销要约的义务。《民法典》第476条规定，当要约人以确定承诺期限或者其他形式明示要约不可撤销，或者受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了合理准备工作时，要约不可以撤销。这就确认了在订约中不得随意撤销要约的义务。

(2）使用方法的告知义务。这主要是产品制造人应在其产品上附使用说明书，或向买受人告知标的物的使用方法。

(3）合同订立前重要事情的告知义务。例如乙方应向另一方如实告知财产状况、履行能力等状况，出卖人应将标的物的瑕疵告知对方，不得故意隐瞒产品瑕疵。

(4）协作和照顾的义务。在合同订立过程中，应为他人提供必要的便利，不得滥用经济上优势地位，胁迫他方，或利用他方缺少经验或急迫需要而取得不当利益。因不可抗力造成履行不能时，债务人应通知债权人，以免债权人蒙受以外损失。

(5）忠实义务。即订约过程中，禁止欺诈行为，如作虚假广告、虚假说明、隐瞒产品瑕疵等，诱使他人与自己订约。

(6）保密义务。不得向第三人泄露在缔约过程中对方透露的技术及商业秘密等。

(7）不得滥用谈判自由的义务。如果双方的谈判已经进入一定阶段，足以使一方当事人合法的相信对方当事人会与其订立合同，并为此支付了一定费用，那么中断谈判将会造成一方当事人的损害。只要当事人违背了其负有的应以诚信原则产生的先契约义务，破坏了缔约关系，并给一方当事人造成了信赖利益的损失，就应当承担缔约过失责任。

• 造成对方当事人信赖利益的损失

民事责任一般以损害事实的存在为构成要件，损害事实的发生也是缔约过失之债的构成要件之一。对缔约过失之债而言，此种损害事实主要是指一方当事人的信赖利益损失。如果对方当事人的信赖利益遭受侵害，并且此种损失与缔约过失行为有直接因果关系，则受损害的一方有权请求对方当事人承担缔约过失责任。缔约过失责任中的信赖利益指的是一方基于其对另一方将与其订约的合理信赖所产生的利益；信赖利益的损失是指因另一方的缔约过失行为而使合同不能成立或无效，导致信赖人所支付的各种费用和其他损失不能得到弥补。

缔约过失责任发生后，受害人随即产生一定的请求权，即受害人有权请求责任人赔偿其信赖利益损失。受害人要求赔偿损失的请求权是何种性质的请求权，以及该请求权所依据的法律基础是什么，学术界主要存在四种观点：

• 法律行为说。该观点认为缔约过失责任的理论基础在于当事人之间存在的法律行为。该说又分为目的契约说和默示契约说。前者认为缔约过失责任的基础在于当事人之间后来订立的契约；后者认为其基础在于当事人从事缔约行为之际，默示缔结了责任契约。

• 侵权行为说。该观点认为，除法定情形外，因缔约上过失致他人损害是一种侵权行为，属于侵权行为法调整的范畴，应当按照侵权行为法的规定追究行为人的责任。

• 法律直接规定说。该观点认为缔约过失赔偿请求权是一种基于法律直接规定的特殊请求权，既不属于法律行为的请求权，也不属于侵权行为的请求权。且采用“类推适用方法”适用侵权法和合同法，并在它们原有规则的基础上发现适用于缔约过失行为的一般法律规则。

• 诚实信用说。该观点认为缔约过失责任的理论基础在于诚实信用原则，依此原则，从事缔约协商的当事人应善尽交易上的必要注意义务，维护相对人的利益。如果当事人违反了应尽的注意义务，如协力通知照顾保护忠实等义务，造成相对人损害的，应自负赔偿责任。

一般认为，采纳“法律直接规定说”解释缔约过失责任的请求权基础较为妥当。王利明教授认为，缔约过失责任是一种法律直接规定的债，它是一种独立的债发生的原因，与不当得利、无因管理、侵权行为、合同共同构成债的体系，受害人可以直接依据缔约过失请求有过失的一方承担责任。因此，其采纳“法律直接规定说”为缔约过失责任的请求权基础。尤其是缔约过失行为所侵害的是他人的信赖利益，信赖利益的损失是缔约过失行为产生的结果。若无信赖利益的损失，即使存在着缔约过失，亦不能使行为人负责。基于信赖利益的损失而在当事人之间直接产生损害赔偿的债的关系，受害人作为债权人有权请求有过失的行为人即债务人赔偿因其行为所造成的一切损失。信赖利益既不能为侵权责任编相关规定保障的利益所包括，也不能完全受到合同编相关规定保障。在缔约阶段所发生的信赖利益的损失，必须通过独立的信赖利益的赔偿请求权而予以保护，此种请求权应为法律特别规定的请求权。因为法律为维护交易的安全与社会经济秩序，完全可以规定一定的法律要件，而在具备此种法律要件时，直接赋予权利人一定请求权的效果。此种请求权亦应独立于基于侵权行为、违约行为、不当得利、无因管理等产生的请求权。

缔约过失虽然是一项独立的请求权，但它仍然是一种辅助合同上的请求权和侵权上的请求权而发生作用的制度。一般来说，如果能够适用合同上的请求权和侵权上的请求权，则可以不适用缔约过失请求权。尤其是从损害赔偿的范围来看，由于缔约过失责任仅仅只是赔偿信赖利益的损失，既不包括履行利益的损失，也不能包括全部的损失，因而一般来说，在赔偿的范围上不能完全等同于违约责任和侵权责任的赔偿范围，受害人从对自身利益的考虑，也应当首先提出合同上的请求权或侵权上的请求权，在这些请求权不能成立或不利于更有效地保护受害人利益时，才应当提起缔约过失的请求权。反过来说，在绝大多数情况下，如果受害人能够基于违约责任和侵权责任提出赔偿，因其较之于缔约过失责任制度，已足以保护受害人的利益，因此没有必要再基于缔约过失责任制度请求赔偿。

在某科技有限责任公司、某通信有限公司等侵害发明专利权纠纷案^①中，最高人民法院认为缔约过失责任是以行为人违反法定的先合同义务（即依诚信原则而产生的附随义务）为前提，不同于一般合同责任和侵权责任的一种补充性的民事责任。

缔约过失责任是一种补充性的民事责任，即它是在不能适用侵权责任和合同责任的情况下所采纳的一种责任。之所以把缔约过失责任看作是一种补充性责任，主要原因在于，虽然缔约过失责任在现行法中已得到明确的确认，但附随义务毕竟不是法律具体规定的义务，而是根据诚实信用原则解释出来的义务。当然，缔约过失责任并不只是为了弥补侵权法和合同法的不足，其也有独立的适用空间。例如，对于恶意磋商行为，《民法典》合同编和侵权责任编都无法有效调整，而只能通过缔约过失责任来调整。不过，虽然缔约过失责任有自己独立的适用范围，但其与合同之债、侵权损害赔偿之债之间也存在一定的交叉。例如，一般情形下，在合同无效或被撤销之后，因一方当事人过错导致另一方受损害，有可能适用缔约过失责任。尤其是在许多情况下，缔约过失责任可以弥补侵权或违约责任的不足。因此，缔约过失责任是具有补充性的民事责任，其为在不能适用侵权责任和合同责任的情况下所采取的填补损失的补充办法^②。

需要注意的是，缔约过失责任具有补充性，仅指其在选择适用时具有补充性，而不是责任承担上具有补充性。在承德天宝水泥有限公司、天津银行股份有限公司唐山凤凰新城支行等金融借款合同纠纷案^③中，当事人提出“…… 主合同无效时保证人承担的缔约过失责任属于补充性的责任，而不是连带性的责任……”，属于对缔约过失责任为补充性民事责任的错误理解。

缔约过失责任主要救济信赖利益损失。缔约过失责任的主要责任形式是损害赔偿，但与违约责任不同，缔约过失责任的赔偿范围是信赖利益损失。

在最高人民法院民事审判第二庭编著的《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》中，最高法已经对缔约过失责任在司法实践中产生的与确定赔偿范围相关问题进行了明确：关于合同不成立、无效或者被撤销时，有过错的一方承担的损害赔偿责任性质上属于缔约过失责任，其范围为信赖利益损失，主要是缔约费用的损失。在确定其范围时，要注意以下几点：

一是信赖利益损失限于直接损失。一般包括：

• 因信赖对方邀约邀请或邀约而与对方联系、赴实地考察等支出的合理费用；

• 为缔约做各种准备时支出的合理费用；

• 为谈判而支出的合理费用。

信赖利益损失一般不包括因此而错失的机会损失等间接损失，否则，信赖利益就可能会漫无边际，不当地加重了当事人的责任。因为信赖利益必须是一种合理的能够确定的损失，而机会所形成的利益是很难合理确定的，如果允许基于缔约过失赔偿机会损失，可能导致缔约过失的赔偿范围过大，这既不利于确定行为人缔约过失责任的范围，也可能因为责任过重而不当妨碍当事人的合同自由。此外，机会损失在举证上存在困难，赔偿此种损失可能会诱发当事人与第三人恶意串通，索赔巨额机会损失的费用。在孙立军与辽宁省丹东市东港市椅圈镇于家村村民委员会渔业承包合同纠纷案^④中，法院认为缔约过失责任赔偿的范围是信赖利益损失，该信赖利益损失仅限于直接损失即为缔约作各种准备时所支出的合理费用等，并不包括因此而错失的机会损失等间接损失；在济南市中级人民法院案例选编^⑤中，济南中院对赵某诉济南泉景文卓置业有限公司商品房销售合同案^⑥进行案例注解，济南中院认为缔约过失责任一般不包括因此错失的机会损失等间接损失，否则，信赖利益损失就可能会漫无边际，不当加重当事人的责任。

二是不能参照合同约定来确定信赖利益的范围。一方面，合同无效情况下，约定的违约金等条款自然无效，不得作为确定缔约过失责任的依据。另一方面，约定的违约责任不以发生实际损失为必要，非违约方也无须举证证明遭受了实际损失。而在合同不成立、无效或者被撤销的情况下，一方请求另一方承担缔约过失责任的，必须要举证证明遭受了实际损失。这也是为什么不能参照合同约定来确定缔约过失责任的原因。

三是信赖利益不得超过履行利益。实践中，在合同无效情况下，部分当事人主张的赔偿责任甚至超过合同有效并且实际履行情况下可得的履行利益，这是不妥当的。因此，要明确信赖利益不得超过履行利益。在大连某游艇公司诉顾某、李某缔约过失责任纠纷案^⑦中，最高人民法院认为从《合同法》（现《民法典》第584条）相关规定来看，缔约过失责任以当事人在订立合同过程中存在违背诚信原则的行为为前提，致使合同不成立、无效、被撤销或者未生效的，应对给对方造成的信赖利益损失予以赔偿。信赖利益损失的范围包括缔约过程中的费用，还包括合同履行后可以获得的利益，但是不得超出订立合同一方在订立合同时可以预见或应当预见的违约损失。无过失方当事人主张订立合同而产生信赖利益损失的，应当举证证明损失的存在、损失数额以及该损失与对方当事人缔约过失行为之间的因果关系。如果当事人没有证据证明损失与缔约过失行为存在因果关系，也没有证据证明其及时采取了适当措施以免损失的发生和进一步扩大，人民法院对其要求赔偿信赖利益造成损失的诉讼请求不予支持。

四是信赖利益损失属于财产损失，不包括人身损害或精神损害。当事人在缔约过程中遭受人身损害或者精神损害的，应当根据侵权责任法的相关规定提出请求，而不能基于缔约过失责任提出。在栗子涵、申万宏源证券有限公司云南分公司缔约过失责任纠纷案^⑧中，云南省昆明市盘龙区人民法院据此作出判决，对原告要求精神损失的主张不予支持。